廖XX走私普通货物、走私珍贵动植物制品罪上诉一案
辩护词
审判长、审判员：
广东鸿园律师事务所接受廖亚六亲属的委托，指派我们担任廖亚六走私普通货物、走私珍贵动植物制品罪上诉一案中廖XX的二审辩护人。接受委托后，我们认真的阅读了一审判决书及指控廖XX走私普通货物、走私珍贵动植物制品罪的证据材料，会见了廖XX人，听取了其本人的意见，对本案事实已有了详实的了解和认识。现结合本案事实和法律规定，发表如下辩护意见：
一、本案中廖XX不构成走私珍贵动植物制品罪，一审认定廖XX构成此罪，属认定事实和适用法律错误。
廖XX当初受雇于“肥佬”等人从事船长工作时，被告知“工作就是开船到香港往惠东运输旧电器”，期间没有任何人告知过廖XX、黄X、陈XX三人要运送“海龟壳”或其它物品的。另案处理的涉案人员林XX的相关供述也佐证了上述事实的存在，林XX在其供述中明确谈到了“雇主曾XX只是要求去香港运输旧电器”。事实上，2014年6月25日，廖XX与黄X、陈XX等三人在香港海域接受货物时，不管是雇佣廖XX等三人运货的曾XX还是香港方面的交货人员，期间没有任何人告诉廖XX等三人纸箱里装的不是旧电器而是“海龟壳”。从纸箱被搬上船一直到海关缉私部门查获期间，不管是香港方面交货人员还是廖XX等三人均没有人将纸箱打开过。应该说这部分“海龟壳”被搬上船之前、之后，廖XX等三人都是不知道船上有这部分“海龟壳”的存在的。直到海关缉私部门查获后当场打开纸箱让廖XX等三人查看时，廖XX等三人才知晓纸箱里装的不是旧电器，而是“海龟壳”。应该说廖XX对走私的旧电器被藏有“海龟壳”一事自始自终都是不明知的。
一审以“被告人主观上对走私的物品有概括的故意，其对走私的实际货物、物品是否明知不影响其行为的定性。故对廖XX、陈XX关于对于船上的海龟壳不知情的辩解及辩护人关于两被告人不构成走私珍贵动植物制品罪的意见不予采纳”为由认定廖XX构成走私珍贵动植物制品罪。辩护人认为一审这一认定是建立在错误认定事实和错误适用法律基础上的错误认定。两高《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称解释）所确定的“以实际走私的货物、物品定罪处罚”仅适用于有走私的概括故意的犯罪情形：一是意识上，行为人没有走私具体对象的意思;二是意志上，行为人对实际走私对象不反对。如果行为人对走私犯罪对象的认识非常明确，并在此基础上形成了确定的故意，即如最终在走私货物中发现其他走私物品，也不能适用该规定。本案中不管是从廖XX、黄X、陈XX等三人的供述来看，还是从另案处理的涉案人员林XX的“雇主曾XX只是要求去香港运输旧电器”陈述来看，都说明了去香港水域运输的对象是“旧电器”，且运输对象是唯一的，是明确的。在廖XX等三人对走私对象为“旧电器”“内心唯一明确”，在现有证据不能证明廖XX知道或应当知道走私运输的“旧电器”中被藏有“海龟壳”，且主观上具有放任态度的情况下，是不能说明廖XX等三人在本案中具有走私的概括故意的。显然一审在没有证据证明廖XX具有走私的概括故意的情况下，仅凭其走私的“旧电器”中被他人藏匿有“海龟壳”就认定廖XX构成走私普珍贵动植物制品罪，显然是违背了主、客观相统一的定罪原则，客观归罪了。
我们进而分析《解释》第２２条中“藏匿”这一用词，就不难发现，起草者有意通过“藏匿”这一表述将本条的行为来进行限定的。与“夹带”不同，“藏匿”必须是一种有意识地隐藏行为，行为人主观上必须在隐藏之时对所隐藏之物具有或者应当具有一定的认识，即对所隐藏之物主观上明知。如果对走私的普通货物、物品中查出的其他走私对象不明知，则是不能适用《解释》的。本案中，是没有证据证明“藏匿行为”是廖XX等三人所为，也没有证据证明廖XX等三人对他人“藏匿行为”明知而积极帮助运输的。显然在廖XX主观上对他人“藏匿行为”自始至终都是不明知的情况下，是不能适用《解释》对上诉人进行相关事实认定的。
基于上述事实，辩护人认为本案中廖XX主观上不具有运输“海龟壳”的主观故意的，其行为是不构成走私珍贵动植物制品罪的。
二、一审对廖XX走私普通货物罪中的部分事实认定错误，量刑不当。
廖XX虽然受雇时被任命为涉案船只的船长，但廖XX的工作职责仅限于负责开船和维修船只。而同案的陈XX被老板“华哥”授予“负责船只出海及联系运、接货事宜”的权利，并给其一部联系用的手机。应该说在共同犯罪中廖XX的地位和作用是低于和小于陈XX的。黄X当初出于“来惠东看看有没有小船可以买”的目的才和廖XX一起来到惠东的，来到惠东后，又是受“阿锦”的邀请加入做船员的，黄X加入并不是廖XX介绍的。既然廖XX在共同犯罪中的地位和作用是低于和小于同案陈XX的，黄X参与共同犯罪不是廖XX介绍的结果，显然对廖XX走私普通货物罪的量刑是应该低于同案陈XX的量刑的，然而事实上一审对廖XX此罪的量刑（两年六个月的刑期）是高于陈XX此罪量刑（两年刑期）的，量刑是明显不公平的，是不当的。鉴于廖XX仅是作为受雇人员参与了走私的运输环节，共同犯罪中属于从犯地位，且认罪和悔罪态度较好，又属初犯、偶犯的事实，是应该给予廖XX从轻或减轻处罚的。一审对廖XX走私普通货物罪量刑单处两年六个月的刑期显然不当的，量刑是过重的。
综上所述，辩护人认为一审认定廖XX构成走私珍贵动植物制品罪，是缺乏事实根据和法律依据的，判决是错误的，是应该依法宣告无罪的；一审对廖XX走私普通货物罪中部分事实的认定是有误的，量刑是不当的，是应当给予从轻量刑的。
以上意见望二审给予充分考虑并采纳。
辩护人：广东鸿园律师所事务所律师张群
2016年4月30日
注：该案广东省高级人民法院充分听取了辩护人的辩护意见，作出了（2016）粤刑终字811号刑事判决，撤销了惠州市中级人民法院一审对廖XX走私珍贵动植物制品罪（七年有期徒刑）的刑事判决。